文 / 李明道 張鐘生
“涉案工程項(xiàng)目不在重慶，也不在浙江東陽，而是在河南信陽?！崩钽y燈的家人自從李銀燈被刑拘時(shí)起，一直向上級有關(guān)部門和媒體反映，認(rèn)為這是利用刑事手段解決經(jīng)濟(jì)糾紛的又一案例，“本案不但事實(shí)不清，而且程序嚴(yán)重違法?！?/p>
引發(fā)輿論關(guān)注的重慶民營企業(yè)家李銀燈被控挪用資金罪一案的二審，3月8日在浙江金華中院公開開庭審理。李銀燈的家屬、公司職工代表以及媒體記者參加了旁聽。
案件起因：合作伙伴報(bào)稱挪用資金
此案的報(bào)案人是浙江宏成建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱：宏成公司。注冊地在浙江東陽)，其具有建筑工程施工總承包一級資質(zhì)和建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級資質(zhì)。此案之前，宏成公司董事長樓某世與重慶的建筑業(yè)主李銀燈有過合作而相識。
據(jù)庭審，2010年，建筑業(yè)主李銀燈掛靠在廣泰建設(shè)公司一分公司在河南施工，以實(shí)際施工人的身份墊資承建河南信陽“中樂百花”項(xiàng)目A區(qū)工程。此后，樓某世帶其公司高管經(jīng)常來信陽，找李銀燈了解信陽行情，并商量合作。鑒于原有合作基礎(chǔ)，建筑業(yè)主李銀燈后臨時(shí)掛靠宏成公司。
據(jù)資料顯示，2011年3月20日、6月15日、11月28日，宏成公司與李銀燈以《內(nèi)部項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》形式簽訂合同，先后承建了信陽4個(gè)項(xiàng)目：河南信陽“中樂百花”住宅一期(B座1-7號樓)、“中樂百花”住宅二期(B座8-15號樓)、“中樂·江南名都”1-6號樓和地下室項(xiàng)目，以及2013年墊資建設(shè)了由宏成公司承包的河南信陽“雞公山依云小鎮(zhèn)”二期項(xiàng)目。
上述4個(gè)項(xiàng)目部共用宏成公司河南分公司(后設(shè)立)同一個(gè)專用資金賬戶。建設(shè)資金來源主要為建筑業(yè)主李銀燈墊資、李銀燈向宏成公司的借款以及建設(shè)方匯入的工程款。建設(shè)方每次匯入工程款后，宏成公司根據(jù)掛靠承包合同約定扣除管理費(fèi)、稅金、保證金、借款、利息等。項(xiàng)目部賬戶資金支付的具體流程為：1、項(xiàng)目經(jīng)理審批(承包人李銀燈，但不是宏成公司“項(xiàng)目經(jīng)理”);2、項(xiàng)目出納陳某地開票;3、項(xiàng)目會計(jì)彭某艷簽字、做賬;4、宏成公司派駐專員劉某偉審核、蓋章;5、出納陳某地或會計(jì)彭某艷去銀行辦理進(jìn)賬。劉某偉由宏成公司直接派駐，負(fù)責(zé)保管財(cái)務(wù)章及其他印章，對于涉及支付的，由宏成公司審核批準(zhǔn)用章。
建筑業(yè)主李銀燈的家人稱，在信陽項(xiàng)目施工時(shí)，李銀燈有兩筆轉(zhuǎn)賬記錄，一是李銀燈因離婚需給前妻補(bǔ)償，于2013年3月12日從項(xiàng)目部賬戶上支票轉(zhuǎn)賬200萬元;二是于2014年1月7日從項(xiàng)目部賬戶通過支票轉(zhuǎn)賬200萬元，用于繳納在湖北省恩施市從事房地產(chǎn)開發(fā)的土地出讓金。這兩筆轉(zhuǎn)款，均按照分公司賬戶支付的財(cái)務(wù)制度規(guī)定，由宏成公司派駐分公司的劉某偉審核、匯報(bào)、蓋章后，項(xiàng)目部會計(jì)彭某艷去銀行辦理進(jìn)賬。
2018年3月1日，宏成公司突然向其本公司所在地浙江東陽市警方報(bào)案，稱李銀燈挪用資金200萬元。同年3月29日立案，6月25日李銀燈被取保候?qū)彙?019年12月2日，東陽市檢方以挪用資金罪將李銀燈起訴到東陽市法院。
不服一審判決，二審補(bǔ)充提交新證據(jù)
2020年10月26日下午，東陽市法院一審第二次開庭。庭審中，李銀燈辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)意見要點(diǎn)是：李銀燈非宏成公司工作人員，系借用宏成公司資質(zhì)，以宏成公司項(xiàng)目部的名義搞建筑工程，是工程施工人，二者實(shí)質(zhì)上是工程掛靠關(guān)系，不符合挪用資金罪主體要件。李銀燈不具有主管、管理或經(jīng)手宏成公司資金的相應(yīng)職務(wù)，不能認(rèn)定為“利用職務(wù)便利”挪用宏成公司資金，不符合挪用資金罪的客觀構(gòu)成要件。掛靠期間，李銀燈與宏成公司系平等的民事主體，該轉(zhuǎn)賬行為經(jīng)宏成公司駐派專管的審核報(bào)辦，李銀燈不具有刑事違法性。
但辯護(hù)意見未被采納，一審當(dāng)庭宣判李銀燈犯挪用資金罪，被判處有期徒刑5年。李銀燈不服，提起上訴。
金華中院受理此案。雖值疫情期間，各方面調(diào)配相對困難，但法院、檢方對此案非常重視，且社會各界對此也頗為關(guān)注，金華中院遂定于3月8日對此進(jìn)行了二審開庭審理。
二審開庭前，李銀燈的辯護(hù)律師補(bǔ)充了相關(guān)證據(jù)，其中包括：1、李銀燈設(shè)立其他建設(shè)工程公司的登記資料，用以證明李銀燈自2009年3月起，至2011、2012年間掛靠宏成公司期間，一直自行出資注冊公司，承攬工程，并非宏成公司員工;2、信陽市平橋區(qū)法院、信陽市中院于2020年作出的數(shù)份判決書、裁定書，以上的判決、裁定均明確認(rèn)定李銀燈與宏成公司所合作的數(shù)個(gè)項(xiàng)目均為掛靠關(guān)系，系宏成公司出借資質(zhì)給不具備勞務(wù)施工資質(zhì)的李銀燈，不存在勞動關(guān)系;3、李銀燈以承包人身份獨(dú)立與施工公司所簽訂的施工合同，用以證明2012至2013年間，在李銀燈掛靠宏成公司承攬工程的同時(shí)，單獨(dú)與施工公司簽訂施工合同，李銀燈系獨(dú)立經(jīng)營主體，并非宏成公司員工。
一審被指三問題，合同、勞動關(guān)系須查明
在3月8日的二審?fù)徶?，辯護(hù)律師認(rèn)為一審判決存在三大問題：
一是對李銀燈定罪的《勞動合同》系偽造，宏成公司無法提供支付工資的會計(jì)憑證和銀行流水證明，無法證明其真實(shí)性。而李銀燈提供了自己給自己繳納保險(xiǎn)的支付憑證。以上足以證明雙方不存在實(shí)際的勞動關(guān)系。李銀燈本身實(shí)際控制有兩家公司，并有兩處房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，并非也不可能是宏成公司的員工，不符合挪用資金罪的主體條件。
二是李銀燈系實(shí)際施工人，掛靠宏成公司承攬工程。宏成公司不對工程項(xiàng)目投入一分錢，只是按照固定比例收取管理費(fèi)、保證金等，項(xiàng)目投資、管理、風(fēng)險(xiǎn)全部由李銀燈負(fù)擔(dān)。按照《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十條，沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的，屬于掛靠承包工程項(xiàng)目的行為，不可能構(gòu)成挪用資金罪。從李銀燈與宏成公司所簽訂的合同來看，李銀燈對承包項(xiàng)目具有獨(dú)立的人事權(quán)、財(cái)務(wù)管理權(quán)，獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算，自負(fù)盈虧;向宏成公司借款需支付利息，無論回款情況如何，都要向宏成公司交納管理費(fèi)，如有遲延還要承擔(dān)利息。通過這些條款約定，可以確認(rèn)李銀燈與宏成公司之間系掛靠施工關(guān)系，而非內(nèi)部承包。事實(shí)上，目前已有多份生效判決、裁定認(rèn)定李銀燈與宏成公司系掛靠關(guān)系。
三是根據(jù)相關(guān)會計(jì)憑證和《審計(jì)報(bào)告》顯示，李銀燈同期墊資大于一審判決認(rèn)定挪用資金額。宏成公司沒有被侵害事實(shí)，并非被害人身份。李銀燈對涉案工程款項(xiàng)享有最終權(quán)益，涉案款項(xiàng)均為李銀燈以自身名義籌集，并非宏成公司資金，不構(gòu)成挪用資金罪的犯罪對象。宏成公司對項(xiàng)目的借款已全部收回，并收取了高額利息和巨額管理費(fèi)、保證金。宏成公司通過出借資質(zhì)，從李銀燈處收回了巨額回報(bào)，因此宏成公司不僅沒有受到實(shí)際損失，還獲得巨大經(jīng)濟(jì)利益。
在3月8日的庭審中，檢方在發(fā)表意見時(shí)，明確提出：李銀燈與宏成公司是否存在勞動關(guān)系存疑，一審判決部分事實(shí)且尚未查清，比如李銀燈墊資數(shù)額和墊資范圍，是否大于挪用額等沒有查清，希望二審法院在查明事實(shí)后依法判決。
堅(jiān)決防止利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛
律師指出，李銀燈與宏成公司簽訂的《內(nèi)部項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》，李銀燈是信陽涉案項(xiàng)目的實(shí)際施工人，以宏成公司的名義組織、建設(shè)施工信陽涉案項(xiàng)目，宏成公司收取管理費(fèi)。
有法律專家指出，在建筑領(lǐng)域，由于大量存在實(shí)際施工人(包括項(xiàng)目經(jīng)理、承包人等)掛靠和墊資建設(shè)的情況，在審視相關(guān)合同、文件時(shí)，應(yīng)透過現(xiàn)象看到本質(zhì)。因?yàn)椋粧炜繂挝粸榱艘?guī)避《建筑法》等法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定才如此為之，甚至讓掛靠方簽訂表面形式的勞動合同，但事實(shí)上雙方并未建立真正與真實(shí)意義上的勞動關(guān)系。
辯護(hù)律師表示，以挪用資金罪對李銀燈定罪判刑，系以刑事手段插手民事經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)予撤銷一審判決，宣告李銀燈無罪。
近年來，黨和國家以及最高司法機(jī)關(guān)一直強(qiáng)調(diào)，防止以刑事案件名義插手經(jīng)濟(jì)糾紛，要保護(hù)民營企業(yè)家的合法權(quán)益。2018年1月,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》，強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格執(zhí)行刑事法律和司法解釋，堅(jiān)決防止利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛。
2020年5月28日，習(xí)近平總書記在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)講話指出，要加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督，暢通司法救濟(jì)渠道，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，堅(jiān)決防止以刑事案件名義插手民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛。
為落實(shí)習(xí)近平總書記重要講話精神，2020年7月22日，最高檢下發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟罚瑥?qiáng)調(diào)“加大對涉民營企業(yè)各類案件的法律監(jiān)督力度”“堅(jiān)決防止和糾正以刑事案件名義插手民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛等各類違法行為”。三個(gè)月后，2020年10月29日，最高檢發(fā)布4起“保障民營企業(yè)合法權(quán)益，監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)撤案”典型案例。
本案雙方的“合作”行為和事實(shí)到底如何明查確認(rèn)?李銀燈一案最終結(jié)果如何，讓我們拭目以待。
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